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C. 16歲以下兒童作出猥褻行為

根據《刑事罪行條例》(香港法例200146 ,任何人向16歲以下兒童作出嚴重猥褻行為,或與16歲以下兒童作出嚴重猥褻行為,或煽動16歲以下兒童向任何人或與任何人作出猥褻行為,均屬違法。這項罪行並沒有指明性別,即男性或女性都有可能干犯這項罪行,最高刑罰是監禁10年。

 

被告人所作的行為必須是嚴重猥褻;即社會上一般有合理思維的人都會認為被告人的行為屬嚴重猥褻。「嚴重猥褻」比猥褻更為惡劣,涉及的行為是否嚴重猥褻就要視乎個別個案的情況。

 

有案件涉及一名教師親吻一名學生的臉和嘴,最後被裁定沒有干犯146。他的行為雖然猥褻,但從現代社會的標準來說,並不算是嚴重猥褻。

 

被告人向16歲以下兒童作出嚴重猥褻行為,或煽動16歲以下兒童向他或與他作出嚴重猥褻行為,便屬干犯146。「煽動」意即「鼓吹」;任何人邀請或鼓吹兒童向他或與他作出嚴重猥褻行為,便等同向該名兒童作出嚴重猥褻行為。若該名兒童因被告人邀請或鼓吹,才向被告人作出嚴重猥褻行為,即使被告人在過程中表現被動,亦會觸犯146。舉例說,如被告人向兒童展示自己的私處,並邀請兒童觸摸他或她的私處,便屬犯法。

 

不論該名兒童是否同意被告人所作的嚴重猥褻行為,或是否同意應被告人的邀請向被告人作出嚴重猥褻行為,都無關重要,只要證明被告人曾作有關行為,而涉及的兒童不足16歲,被告人便會被裁定罪名成立。

 

根據146(3),任何人如基於合理理由相信他或她與一名兒童是已婚夫婦,即使他或她與該兒童或向該兒童作出嚴重猥褻行為,或煽動該兒童與他或向他作出嚴重猥褻行為,有關的合理相信,可成為法定免責抗辯理由。此抗辯理由一般較難成立,情況與《刑事罪行條例124(與16歲以下、但年滿13歲的女童進行非法性交)的抗辯理由相似。

 

鑑於終審法院在HKSAR v Choi Wai Lun一案的裁決,真誠並合理地相信女童為16歲以上現在是個可爭辯的抗辯理由。